Ayres e Masullo Escritório de assessoria Jurídica

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA INDEPENDENTE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.

Alexandre de Carvalho Ayres, Advogado e consultor tributário, Sócio Titular do Ayres e Masullo Escritório de Assessoria Jurídica, Especialista em Prática de Direito Tributário, Pós-graduado em Direito Público e Privado pelo Instituto Superior do Ministério Público e professor de Direito Tributário da FACIG.

Em apertada síntese compensar um tributo significa dizer que o contribuinte como credor do Estado poderá apresentar os referidos créditos para, em sendo também devedor do mesmo, compensá-los, ou seja, empatar débito e crédito, deixando assim de se descapitalizar injustificadamente, já que existe uma relação obrigacional bipolar, ambos possuem crédito e débito.

A compensação tributária é essencialmente uma medida de justiça, a qual tem como finalidade precípua equilibrar equitativamente as relações obrigacionais tributárias e financeiras entre cidadão contribuinte e fazenda pública como ente arrecadador.

O Código Tributário Nacional em seu artigo 170 inaugura as chamadas “demais modalidades de extinção”, ou seja, a medida mais eficaz e menos onerosa para ambas as partes da relação tributária é tratada separadamente, como se estivéssemos tratando de uma exceção, se não vejamos e analisemos:

“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

O professor Hugo de Brito Machado enfatiza que as restrições trazidas por este artigo devem ser interpretadas com parcimônia, mesmo porque, completando o raciocínio do ilustre professor, como pode a Lei tratar cada caso separadamente se temos como postulado Constitucional que a Legislação deve ser genérica e abstrata, alcançando o maior número de fatos ou acontecimentos possíveis, bem como toda coletividade e nunca direcionada a particularidades e individualidades.

Não é despiciendo salientar que o Código Civil de 2002, trouxe em sua redação original, artigo 374, que todas as suas normas de compensação seriam aplicadas às dívidas fiscais e para-fiscais, cumprindo-se plenamente a ressalva “a Lei pode” do artigo 170 do CTN. Entretanto, o dispositivo em analise foi revogado pela medida provisória 104 de 09 de março de 2003, ou seja, dias antes de sua entrada em vigor por ocasião da vacância a que se submeteu.

O fato de ter-se revogado, por medida provisória, um dispositivo legal amplamente discutido pelas casas do Congresso Nacional, em cima de sua entrada em vigor, nos parece medida meramente política que objetiva a arrecadação indiscriminada e desprovida de aplicação eficaz em políticas públicas, comprovando com extrema limpidez que jamais um ente federativo fará uma Lei que obrigue ele próprio a pagar o que deve ou especificamente deixar de arrecadar para sanar suas dívidas através da compensação tributária.

Com efeito, vale trazer à baila a brilhante conclusão a que chegou Hugo de Brito:

“O direito de compensar é decorrência natural da garantia dos direitos de crédito, que consubstanciam parcelas do direito de propriedade, combinada com outros preceitos constitucionais. Seria absurdo pretender que alguém, sendo credor e, também, devedor da mesma pessoa, pudesse exigir daquela o pagamento de seu crédito, sem que estivesse também obrigado a pagar o seu débito.”

Nesta linha de raciocínio, observemos que o Estado é obrigado a restituir cobranças indevidas, pagamentos a maior, entre outras possibilidades trazidas pelo artigo 165 do CTN.

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

Nota: Publicada conforme redação oficial. Entendemos tratar-se do vocábulo "identificação" e não "edificação" como consta.

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Contudo, para que o Estado restitua os valores devidos, seja por qual motivo for, acarretará a submissão do contribuinte a um processo moroso e extremamente desgastante para ver seus créditos devolvidos, enquanto a Fazenda Pública de maneira feroz executa suas dívidas tributárias sendo privilegiada por procedimento especial.

De plano se percebe a indubitável afronta ao postulado Constitucional da celeridade, o qual deve existir em quaisquer atos exarados pela autoridade pública, adicionado ao princípio da menor onerosidade, haja vista que com a compensação nada será gasto, já com a restituição o contribuinte deverá aguardar por anos até vê-la comprida, caso não tenha ido antes à bancarrota.

Este desiderato é observado da seguinte maneiro por Sacha Calmon:

“Nos países do setentrião europeu, vá lá que se proteja o crédito tributário, por isso que naquelas lonjuras o Estado tampouco fica a dever o pagamento de seus débitos. Entre nós, o Estado, lato sensu, cobra os tributos, mas não paga os débitos. Dá-se o absurdo de muitos contribuintes quebrarem por não receberem seus créditos contra o Estado, enquanto este lhes cobra implacavelmente os créditos tributários, assenhoreando-se os bens restantes em processo privilegiado de execução fiscal. A situação é no mínimo, kafkiana.”

O excelso mestre complementa:

“Note-se que quaisquer créditos, como, por exemplo, os decorrentes de contratos com os Poderes Públicos e os provenientes de precatórios, títulos da dívida pública ou de desapropriação, podem ser opostos aos débitos tributários favoráveis as Fazendas Públicas.”

Porque motivo seria viável aceitar que alguém que tem crédito e débito com uma mesma pessoa jurídica de direito público interno deva pagar-lhe imediatamente, sob pena de sofrer contrições patrimoniais em um processo extremamente privilegiado para a fazenda, mas não possa compensá-los sem Lei autorizadora? Levando-se em consideração que a Lei em epígrafe deva ser elaborada pelo ente que a terá como fato diminuidor de sua arrecadação?

A resposta é simples, o Estado recebe seus créditos em moeda corrente ou cujo valor nela se possa exprimir conforme artigo 3° do CTN, mas paga seus débitos por meio de precatórios, os quais, sequer são pagos dentro do prazo Constitucionalmente estipulado pelo artigo 100 CRFB/88 e 86/87 do ADCT.

Com efeito, temos a plena consciência que estamos na contramão da jurisprudência do STJ, mas o que seria do Direito se todos concordassem em gênero, número e grau com os entendimentos assentados nos Tribunais, isto acarretaria numa impensável estagnação jurídica exterminando o dinamismo do Direito, motivo pelo qual entendemos que nada justifica a imposição estatal que impossibilita o direito do contribuinte de compensar os créditos em face da fazenda que os deve, posto que isto importa grave lesão a vários preceitos Constitucionais, chagando a absurda premissa de que todos são iguais perante a Lei, menos as Fazendas Públicas.

e-mail: alexandreayres@ayresemasullo.adv.br

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A imunidade tributária dos templos de cultos religiosos nos impostos indiretos.

O presente artigo objetiva analisar e demonstrar o desrespeito aos ditames Constitucionais e Legais que incluem os templos destinados à prática de cultos religiosos ou “templo de qualquer culto”, assim denominados pela Constituição da República, no seu direito a imunidade tributária, haja vista que as fazendas públicas Estaduais vêm, de maneira disfarçada, recolhendo tributos indiretos, em especial o ICMS, por meio da substituição tributária, aproveitando-se da inobservância do contribuinte a essas minúcias.

Como medida de esclarecimento introdutório que pretende afastar eventuais confusões, devemos salientar que as imunidades sempre serão oriundas da Constituição da República, mesmo que chamadas por outro nomem juris, isto porque é muito comum verificarmos atos exarados do legislativo chamando isenção de imunidade e imunidade de isenção, sem entrarmos nas peculiaridades doutrinárias que ainda dividem-nas em imunidades e isenções constitucionais, sob pena de fugirmos ao objetivo deste trabalho.

Não é por falta de impedimentos normativos que os Estados continuam tributando os templos de qualquer culto, posto que a imunidade que os abrange está expressamente prevista pelo artigo 150, IV, “b” da Constituição Republicana de 1988, devendo tal dispositivo ser conjugado com o parágrafo 4° deste mesmo artigo, bem como com o artigo 5°, VI e artigo 19, I, todos da Cata magna, além é claro, do artigo 9°, I do Código Tributário Nacional e artigo 3°, II da Código Tributário Estadual do Rio de Janeiro.

A partir dessa nota introdutória passemos a analisar item por item:

Preceitos Constitucionais de Garantia da imunidade.

Tendo como marco inicial deste trabalho a Constituição da República, percebemos que o artigo 150, IV, “b” conjugado com o parágrafo 4° da CRFB/88 afirma não ser possível à fazenda pública cobrar impostos dos templos de qualquer culto no que tange a seu patrimônio, renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

b) templos de qualquer culto;

(...)

§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas”.

Com efeito, não se pode admitir que, nem mesmo de maneira indireta, se burle tal preceito constitucional, como, por exemplo, a praxe implementada pelas fazendas Estaduais na cobrança do ICMS relativo à energia elétrica e serviços de telecomunicações.

Ademais, este é o momento oportuno para salientarmos que o STF já pacificou seu posicionamento no sentido de admitir a referida imunidade, não só aos impostos classificados pela CR/88 e CTN como “impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços”, mas também aqueles classificados como impostos sobre a produção e a circulação (IPI, ICMS e IOF)[1]. Entendimento este encampado pelo ilustre professor Humberto Ávila no seu artigo denominado Imunidades e Isenções, publicado no livro Tributação das Empresas da FGV[2].

Não é despiciendo observar que ao tributar um templo, mesmo que indiretamente, está o Estado interferindo na liberdade de crença e no livre exercício dos cultos religiosos, os quais dependem da proteção aos seus locais de liturgias, proteção esta garantida pela nossa Constituição da República.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

Desta forma, ao cobrar o ICMS mascarado como imposto indireto que é, tendo como contribuinte de fato um templo religioso, está o Estado ferindo mais uma vez a CR/88, agora embaraçando o funcionamento destes locais, pois não é novidade alguma que a tributação excessiva, e, no caso em epígrafe se mostra indevida, é a maior responsável pelo insucesso de quaisquer entidades sujeitas a esta exação.

“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”; (grifos nossos).

Preceitos Legais de Garantia da imunidade.

Primeiramente, observe-se que afirmar a existência de preceitos legais que garantem a imunidade não significa dizer que esta se origina da Lei, como já tratado anteriormente, ocorre que, nos casos vindouros, há uma ratificação legal da determinação Constitucional.

Sendo por tal hipótese que o Código Tributário Nacional trouxe em seu artigo 9º, IV, “b” a vedação expressa à cobrança de impostos direcionada aos templos de qualquer culto, não existindo qualquer ressalva a possível exação de impostos indiretos, o que significa dizer que nenhum imposto pode alcançar tais instituições.

“Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV - cobrar imposto sobre:

(...)

b) templos de qualquer culto”;

De maneira específica, direcionando nossa argumentação ao ICMS cobrado dos contribuintes do estado do Rio de Janeiro, o Decreto Lei nº 5 de 15.03.1975 (Código Tributário Estadual), em seu artigo 3º, II, afirma que os impostos estaduais não incidirão sobre os templos de qualquer culto, comprovando a robustez desta tese e demonstrando o profundo desrespeito estatal às normas Constitucionais, as Legais federais e, o que é mais absurdo, ignora solenemente as leis emanadas pelo próprio ente federativo.

“Decreto Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 5 de 15.03.1975.

Art. 3º Os Impostos Estaduais não incidem sobre:

(...)

II - templos de qualquer culto”;

Em suma, observe-se que a vedação em epígrafe encontra aplicabilidade em todo território nacional, mesmo porque é oriunda da Constituição da República Federativa do Brasil e a referência ao Estado do Rio de Janeiro, trazendo, inclusive, o disposto em seu Código Tributário Estadual, apresenta-se apenas a título de exemplo.

Conclusão

Tendo como base o acima exposto percebe-se que não existe autorização Constitucional ou mesmo Legal que fundamente a inclusão do ICMS nas cobranças emitidas pelas concessionárias prestadoras dos serviços de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações, sempre que estes forem direcionados a entidades beneficiadas pela imunidade tributária, no caso em tela, os templos de qualquer culto.

e-mail: alexandreayres@ayresemasullo.adv.br

[1] Resp. – 129930/91, 203755-9-ES/96 e 89590/79.

[2] Tributação das Empresas, cap. IX, p. 299, Ed. Quartier Latin.